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互联网金融股权众筹行为刑法规制其二

发布时间:2021-01-07 19:59:08 阅读: 来源:PPO厂家

二、用刑法规制互联网金融股权众筹行为之限度

风险往往与收益并存,在防范风险的同时也需要法律“有所不为”、“为之有度”。互联网金融股权众筹作为一种最能与普惠金融、民主金融理念相契合的新型融资方式,其积极意义众多、创新价值巨大。我们在运用刑法对互联网金融股权众筹行为进行规制时应充分认识到,刑法的过度介入可能会在很大程度上使互联网金融股权众筹失去生存的空间,从而阻滞甚至扼杀互联网金融股权众筹的金融创新功能。这既不利于社会大众投资理财环境的改善,也会严重阻碍金融行业改革创新的步伐。既然刑法介入互联网金融股权众筹行为必须保持合理的深度和力度,那么如何界定互联网金融股权众筹行为刑法规制的范围就成为我们必须研究的问题。

(一)互联网金融股权众筹具有显著的金融创新价值

从表面看,互联网金融股权众筹是互联网领域与金融领域的“联合”或“携手”,但是这绝非简单的“1+1=2”,实际上互联网金融股权众筹是开启了互联网时代融资的新模式,是一种重大的金融创新,并因此导致监管政策与法律出现松动。

1.互联网金融股权众筹金融创新价值之表现

首先,从融资者的角度看,股权众筹降低了小微企业和初创企业发行资本证券的门槛。资本是激活实体经济的血液,小微企业与初创企业普遍面临“输血”困难,其银行贷款融资渠道很不顺畅,同时因受证券法的严格限制而不具备股票发行资格,因而其融资渠道十分有限。民间借贷一般以不低于银行同期存款利率还本付息,这对小微企业或初创企业而言并非最优的融资方式但却是最主要的融资方式。即小微企业和初创企业亟须寻求愿意与其共担风险、共享利益的投资者,即便项目失败也不必还本付息。股权众筹由此应运而生。股权众筹的本质是资本证券发行的低门槛化、普遍化。它使得由个人创业、个人创新向大众创业、万众创新的转变成为可能,可以为小微企业和初创企业提供新鲜且丰富的“血液”。

其次,从投资者的角度看,股权众筹拓宽了投资者的投资渠道。在股权众筹出现之前,投资者的资本投资渠道有购买上市公司股票、国债、企业债券、基金等多种,股权众筹呈现出不同于前述投资方式的显著特点:(1)股权众筹融资不同于国债、企业债券融资。股权众筹不承诺还本付息,而国债、企业债券需还本‘付息,两者风险级别的差异决定了股权众筹的收益将远高于国债、企业债券的收益。(2)股权众筹不同于基金投资。基金投资是由基金管理人综合运用股票、债券等金融工具进行投资,其本质是专业人士代为进行资本运作,而股权众筹则是将筹集的资金投放于初创实体。(3)股权众筹不同于股票投资。虽然股权众筹是以股权作为回报形式,但其是以某个特定项目为投资对象,而股票投资是以某个上市企业为投资对象。应当看到,股权众筹以项目作为投资对象在一定程度上可以为投资者提供更多的投资可能,也可以为其增添全新的投资体验。具体而言:1)可供投资的项目数量成千上万甚至不计其数,投资者可不必再将投资选择局限于为数不多的上市企业;2)投资者仅对自己感兴趣、有了解并且对其发展前景持乐观态度的项目进行投资。投资者在投资过程中会通过实地考察、路演观摩、约谈融资者等方式参与到整个项目当中,这是一种具有高参与度和强体验感的投资方式,从而可以吸引大量的投资者。

最后,从市场发展的角度看,股权众筹是重要的市场试金石。众筹项目一旦上线就相当于开始接受广大投资者的“投票”:筹资顺利则预示该项目是符合消费者心理、契合市场需求、具有发展前景的项目;而筹资失败则预示该项目进入市场的时机尚不成熟。众筹通过“民主投票”的方式筛选项目,既可以使资金得到最高效的配置,又可以帮助融资者及早作出是否暂停项目的决定,从而可以更好地防范创业风险。此外,应当看到,已为众筹项目注资的投资者一般会成为该项目潜在的消费者和自发的口碑宣传者,因而可以在某种程度上为该项目的开发和市场的拓展节约大量成本。

2.互联网金融股权众筹的金融创新功能导致了监管政策的松动

正是由于监管层已认识到股权众筹具有金融创新的功能,因此其才会在金融收益与金融风险之间反复进行权衡,最终在股权众筹的监管政策方面出现松动。其实从监管层对“美微传媒”事件不置可否、间接默许的态度可以看出端倪。在该事件发生时,我国证监会并未严厉处罚众筹发起人,而是“温和”地提出了三点要求:“一是不准再这样做,二是保护好现有股东的权益,三是定期汇报经营情况”。此外,“证监会还逐一打电话给每一位股东,告之风险”。⑻这实际上表明监管层既不鼓励也不打压而是希望维持现状进行小范围试点的暧昧态度。时至今日,股权众筹已由当初的个案试水发展到今天初具规模,其金融创新功能逐渐被越来越多的融资者、投资者所认可。

虽然民间已纷纷采用有限合伙模式使小规模股权众筹踏入法律的“安全地带”,但是公开向不特定“多数人”发行股份的大规模股权众筹仍处于被法律禁止的状态。随着2015年3月国务院办公厅《关于发展众创空间,推进大众创新创业的指导意见》的出台,监管层对大规模股权众筹的态度也开始发生变化。2015年7月出台的《指导意见》明确规定:“股权众筹融资主要是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动……股权众筹融资中介机构可以在符合法律法规规定前提下,对业务模式进行创新探索,发挥股权众筹融资作为多层次资本市场有机组成部分的作用,更好服务创新创业企业”。《指导意见》还明确规定,股权众筹融资业务由我国证监会负责监管。这些规定预示着我国股权众筹在夹缝中求生存的时代即将终结。

(二)刑法规制互联网金融股权众筹行为的范围

应该看到,《指导意见》虽然为互联网股权众筹行为提供了合法性依据,但是在《证券法》未完成配套修订、相关监管细则尚未出台的情况下,股权众筹行为无疑仍处在“法律未动、政策先行”的尴尬转折期中。这种现状实际上带来了一个不可回避的重要问题:以行政法律法规作为前置性规范的刑法条文能否直接适用于股权众筹行为?笔者认为,在国务院10部委已为股权众筹行为提供合法性依据的大背景下,刑法不必再过分“纠缠”股权众筹的准入限制问题,而应当对这种金融创新方式保持一定的宽容。一方面应健全相关行政法律法规,对股权众筹的融资主体资格、投资主体条件、平台义务等作出更细致的规定,从而将其纳入规范化治理的轨道;另一方面,应当对互联网股权众筹行为审慎适用擅自发行股票罪、非法吸收公众存款罪等罪名,构建一个能够适当限制将股权众筹行为轻易入罪的“缓冲带”。

1.行政法律法规的修正

刑法在处理法定犯时必须严格依照作为前置性规范的行政法律法规的规定,某一行为只有当其完全突破行政法律法规的规定并达到严重程度时,才有动用刑法的必要。就目前而言,我国尚无专门针对股权众筹的具体行政规范。我国证券业协会虽于2014年12月18日发布了《私募股权众筹融资管理办法(试行)(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》),但《征求意见稿》中的“私募股权众筹”与《指导意见》中的“股权众筹”并非同一概念,前者是指“融资者通过股权众筹融资互联网平台以非公开发行方式进行的股权融资活动”,后者是指“通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动”。《征求意见稿》中的“私募股权众筹”属于非公开发行的性质,实际上是私募股权众筹的互联网化,而并非笔者在本文中所讨论的互联网金融股权众筹。为了将这两个概念区别开来,我国证券业协会又于2015年8月11日再次发布《关于调整(场外证券业务备案管理办法)个别条款的通知》,将“私募股权众筹”的表述重新修改为“互联网非公开股权融资”。据悉,我国公开股权众筹的相关监管细则正处在紧锣密鼓的调研与制定之中,甚至拟对股权众筹之公开发行股份作出一定程度的豁免。有学者主张参照外国公司法的经验,“修订完善《证券法》,在我国《证券法》中添加‘小规模发行制度’作为一般发行的例外,从而豁免证监会对股权众筹的各项审批”。⑼在新规未出台之前,我们应充分认识到《指导意见》其实已经为有关股权众筹的行政法律法规的完善指明了方向。笔者认为,对有关股权众筹的行政法律法规的修正可以从以下3个方面展开。

首先,应明确股权众筹融资者的资格与义务。这可以从以下3个方面入手:(1)应对单一股权众筹融资者的融资总额作出限定。股权众筹的主要功能在于为小微企业和初创企业提供融资渠道,这就决定股权众筹基本上仅适用于小微企业。对此,《指导意见》明确规定:“股权众筹融资方应为小微企业,应通过股权众筹融资中介机构向投资人如实披露企业的商业模式、经营管理、财务、资金使用等关键信息,不得误导或欺诈投资者”。由此规定我们不难发现,该意见实际上是将股权众筹的融资者限定为小微企业。《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第92条对小微企业的含义作了界定,对于不符合该条例规定条件的企业,不得通过互联网开展股权众筹活动。因此,股权众筹平台均负有审核与把关的义务。对于违反融资总额规定的融资者,可适用1997年《刑法》第179条的规定以擅自发行股票罪追究其刑事责任。(2)开展股权众筹活动的小微企业应向投资者如实披露信息。在证券市场中,保护投资者实际上是保护其知情权,而“公开”作为保护投资者的手段,是证券法的核心和灵魂。⑽在股权众筹领域,由于既没有传统证券交易市场的严格强制信息披露制度,也没有传统证券发行时那些具有良好信誉的中介机构提供服务,因此出现信息不对称的情况难以避免。投资者面临的信息不对称、合同欺诈等风险,也皆因相关的交易信息未能被真实、准确、完整地公开所致。笔者认为,要保护投资者的利益,就必须建立强制性的信息披露制度,并且这一制度在股权众筹的法律规制中应当居于核心地位。信息披露的主体包括融资者和众筹平台,其中,融资者的信息披露是关键。⑾对于违反此项义务的融资者,可以适用1997年《刑法》第16l条的规定以违规披露、不披露重要信息罪追究其刑事责任。(3)股权众筹活动必须在股权众筹平台上进行。如果股权众筹融资者绕过股权众筹平台,而是通过自建平台、自建网页的方式在互联网上自行开展股权众筹活动,那么应视为未经批准擅自发行,情节严重的,可以擅自发行股票罪追究其刑事责任。

其次,应明确股权众筹平台的资格与义务。这可以从以下3个方面入手:(1)股权众筹平台必须是经过合法备案的企业并受证券监督管理机构和证券业自律组织监管。股权众筹平台的具体备案条件可参照2015年9月1日实施的《场外证券业务备案管理办法》的规定,备案企业应具备健全的公司治理制度、相应的资本实力、专业人员和技术系统、一定的风险控制机制以及完善的投资者教育和投资者权益保护措施等。此外,为实现对股权众筹平台的有效监管,股权众筹平台除受证券监督管理机构监管外,还应当要求其成为证券业协会的会员,受行业协会的自律监管。(2)应当明确股权众筹平台的4项义务。详言之:1)项目审核义务。对于不符合法律法规、真实情况与描述不符的项目,或者系不符合小微企业主体条件的项,目发起人,平台不得准许其上线,而对于明显不具备市场前景的劣质项目,平台亦应把好关。国内有不少股权众筹平台已将此付诸实践,如“人人投”总部会对项目进行?层审核,“大家投”的项目审核通过率仅为10%。2)信息披露督导义务。应督导信息披露义务人及时、充分、准确地披露相关信息与风险、及时向投资者公示企业经营管理、财务、资金使用等关键信息,对于不履行信息披露义务的项目发起人应公示通报并中止对其所作出的阶段性放款。3)投资者资格审查义务。应分档确立不同投资额度的投资者,分别审查其投资资格。4)信息保密义务。对于投资者名录及投资者身份、资产等信息,股权众筹平台负有保密义务。(3)应当加强对股权众筹平台资金流的管理,避免形成“资金池”。股权众筹融资活动并非一蹴而就,而往往需要经历一段时间才能完成。在开展众筹活动过程中,通常是先由投资者将资金注入众筹平台所设账户,待资金达到计划融资数额且融资成功后,再由平台把资金统一划付给融资者。有的平台甚至在融资成功时仅先行划付一半融资作为启动资金给融资者,待项目实施过半时再划付另一半资金。在此过程中,平台往往会形成“资金池”。在缺乏有效防止平台擅自转移或使用“资金池”中资金的机制的情况下,往往容易引发构成挪用资金罪或职务侵占罪的刑事风险,并且一旦发生信用事件或平台运营者卷款跑路的情形,投资者将血本无归。因此,笔者认为,为避免在平台形成“资金池”,股权众筹平台必须严格遵循《指导意见》的规定,将筹集的资金交由第三方银行账户托管。

最后,应明确投资者的资格。出于控制投资风险的需要,外国很多众筹平台都会对投资者的资格作出一定的限制,以避免公众因盲目投资而带来巨大损失。在投资金额方面,《美国初创企业促进法》要求年收入不足10万美元的投资人的投资金额不能超过2 000美元或其年收入的5%,而年收入超过10万美元的投资人,可以将其10%的收入用于投资,但是投资上限为10万美元。⑿《英国众筹监管规则》要求,非成熟投资者(投资众筹项目2个以下的投资人),其投资额不超过其净资产(不含常住房产、养老保险金)的10%,成熟投资者不受此限制。⒀然而,有学者认为,我国股权众筹的合理定位仍应是多层次资本市场中的草根部分,其本来的功能之一就是降低投资者的门槛,丰富社会投资渠道,如果再给投资者设定投资门槛,那么股权众筹的这一功能便无法得到充分发挥。⒁对此观点,笔者不敢苟同。虽然股权众筹的本来功能之一在于降低投资者的门槛,但这仅仅是降低门槛而绝非取消门槛。此外,设定合理的投资者门槛,不仅不会限缩投资渠道,相反可以使投资方向和要求更加明确,降低投资风险,增强投资者对股权众筹的信任感并提高其投资的积极性,从而拓宽投资渠道。正因如此,《指导意见》明确规定:“投资者应当充分了解股权众筹融资活动风险,具备相应风险承受能力,进行小额投资”。这是该意见对投资者主体资格、投资额度所作的导向性规定。由此可见,股权众筹平台应当对参与投资人设置一定的门槛。京东金融股权众筹平台采取的是投资人申请制,其官网首页明确提示“申请成为合格投资人,才能查看融资项目”,⒂从而将一般访客、过客拦截在外,也在一定程度上缩小了公开宣传的范围。笔者认为,合格投资人一般应根据投资者年收入水平、理财经历确定。每个投资者均需仔细阅读股权众筹风险提示及相关理财常识并答题,只有答题通过者才能最终具备投资者资格。此外,股权众筹应以“小额投资”为限,但何谓“小额”还有待进一步明确。一般而言,可参考美国和英国关于“小额”的规定并结合我国现实的经济状况确定。

2.刑法的相应调整

当相关行政法律法规已对股权众筹作出较为完备的修改或规定后,刑法也应当作出相应的调整,对于符合或者并未严重突破前置性规范中准入门槛规定的股权众筹行为,不能再以非法吸收公众存款罪或擅自发行股票罪等罪名追究刑事责任,更不能将那些确因客观因素而无法返还本金和股息的股权众筹行为随意认定为集资诈骗罪。须特别指出的是,在我国现行法律制度框架内,违反《证券法》、《公司法》等法律法规的规定进行非法集资的法律后果,往往是构成非法吸收公众存款罪或擅自发行股票罪,即这里违法与犯罪之间的衔接过于紧密,一旦行为违法就可能直接转化为犯罪,而不存在任何缓冲的空间。正是由于缺少犯罪“缓冲带”,当股权众筹活动中出资股东突破200人或有限合伙突破50人的限制时,行为人的行为就会一下子构成犯罪。应当看到,犯罪必须是严重的违法行为,对此,我们不能将违法与犯罪等同视之,并对二者适用相同的判断和认定标准。因此,笔者认为,应当构建一个能够适当限制将股权众筹行为轻易入罪的“缓冲带”,这个“缓冲带”的构建可以通过对相关犯罪的限制适用来实现。

首先,应限制擅自发行股票、公司、企业债券罪的适用。根据1997年《刑法》第179条及《非法集资解释》第6条的规定,如果互联网金融股权众筹活动的发起人向社会不特定对象发行或者向特定对象发行股票累计超过200人,那么行为人的行为就涉嫌构成擅自发行股票罪。据不完全统计,截至2014年4月,全国有50多家私募股权企业涉嫌擅自发行股票、公司、企业债券罪,涉案金额逾160亿元,参与人数超过10万人。⒃既然非公开进行的私募股权活动都有可能构成擅自发行股票罪,那么按照我国现行刑法及司法解释的规定,通过互联网公开进行股权融资活动更有可能被纳入刑法的打击范围。擅自发行股票、公司、企业债券罪的规定实际上已经影响到互联网金融股权众筹的发展。目前,为保障我国金融管理秩序的稳定和金融市场的健康发展,规定擅自发行股票、公司、企业债券行为构成犯罪确有其必要性,但是,我们也可以通过提高入罪门槛和减轻量刑等方法来对该罪的适用范围作出限制。(1)在入罪数额标准上,鉴于互联网金融股权众筹行为的融资数额会远远大于一般融资数额的基本情况,参照单位犯罪的犯罪数额一般是自然人犯罪的犯罪数额的5倍的标准来确立互联网金融股权众筹行为中的擅自发行股票罪的入罪数额标准较为合理。对此,我们可以2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》[以下简称《追诉标准(二)》]第34条规定的追诉标准为基础,将该司法解释规定的50万元提高到250万元;将发起人向社会不特定对象发行股票或者公司、企业债券累计超过30人的标准提高为超过150人;将不能及时清偿或清退以及造成其他后果严重或者有其他严重情节的情形作为入罪的必要条件,即必须是达到上述标准又具备上述情形的才能追究其刑事责任。(2)在量刑上,应对因进行股权众筹而构成犯罪者予以从宽处罚,即对涉嫌构成擅自发行股票、公司、企业债券罪的互联网金融股权众筹行为,应尽量在3年以下判处刑罚且不并处罚金,并尽可能判处缓刑。

其次,应调整和限缩非法吸收公众存款罪的适用范围,并在条件成熟时废除该罪名。非法吸收公众存款罪带有一定程度的计划经济色彩,在市场经济愈加繁荣发达的今天,该罪的存在会严重阻滞互联网金融活动的正常开展,并且废除该罪也是利率市场化的必然要求和结果。⒄在非法吸收公众存款罪被废除前,作为权宜之计,刑事司法应尽量提高非法吸收公众存款罪的入罪门槛并尽量科处轻缓的刑罚。详言之:(1)应将非法吸收公众存款罪构成要件中的“集资款项用途”限定为用于货币、资本经营或投资于证券、期货、地产等高风险领域。虽然所有的集资活动或多或少都存在金融风险,但是集资人将集资款项用于实体生产经营所引发的金融风险往往小于集资人将集资款项用于货币、资本经营或用于投资证券、期货、地产等高风险领域所产生的金融风险。因此,我们完全可以将部分吸收公众资金用于投资金融风险相对较低领域的行为排除在非法吸收公众存款罪的适用范围之外,即将非法吸收公众存款罪构成要件中“集资款项用途”通过司法解释限定为用于货币、资本经营或用于投资证券、期货、地产等高风险领域。(2)在入罪标准上,以《追诉标准(二)》第28条规定的追诉标准为基础,将互联网金融股权众筹行为中涉及的未经批准实施的吸收公众存款行为的追诉标准由司法解释规定的吸收存款数额20万元提高到100万元,单位犯罪的则由100万元提高到500万元;将吸收公众存款30户以上提高到150户以上,单位犯罪的则由150户提高到750户以上;将给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上提高到50万元以上,单位犯罪的则由50万元提高到250万元。此外,还应将“造成恶劣社会影响”作为达到上述数额标准的行为构成犯罪的必要条件。(3)在量刑上,对于涉嫌构成非法吸收公众存款罪的互联网金融股权众筹行为,应尽量在3年以下判处刑罚且不并处罚金,并尽可能判处缓刑。

最后,应限制集资诈骗罪的适用范围。对于那些在互联网金融股权众筹活动中,以非法占有他人财物为目的,利用股权众筹实施非法集资的行为,通过适用集资诈骗罪的规定予以严厉打击无可厚非。但是,对集资诈骗罪主观要件中的“以非法占有为目的”的认定则必须慎之又慎,而不能武断地进行扩张解释,以免将一些因经营失败而无法归还投资款的互联网金融股权众筹行为纳入刑法的适用范围。正是由于司法实践中对“以非法占有为目的”的认定较为宽松,才导致很多非法吸收公众存款行为往往被认定为集资诈骗犯罪。因此,通过对“以非法占有为目的”认定的限制,可以有效限缩集资诈骗罪的适用范围。对此,我们可以从集资款“无法返还”的原因和集资款用途的比例上作出限定,对于那些因经营不善等客观原因而无法返还众筹款的,不应认定行为人非法占有众筹款。此外,应考查集资款用途的比例,即只有当行为人将集资款用于个人消费或挥霍的比例超过其用于投资或生产经营活动的比例时,才能考虑认定其具有非法占有的目的

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